涉外法治，顾名思义，就是由涉外法的实施形成的法律治理状态。从法理上看，先有涉外法，然后有涉外法的实施，再形成“涉外法治”。一个主权国家“涉外法治”的法律渊源形式更加丰富和多样，除了包括主权国家立法机关制定的涉外法律法规，为主权国家立法机关或有关机关批准和参加的双边或多边国际条约和协定、对主权国家具有法律拘束力的国际性组织制定的国际法文件、在处理国际民商事案件中由当事人自愿选择的外国法、国际习惯法以及国际司法、仲裁和调解机构作出的裁决或决定等等，都可以成为涉外法治的法律渊源。能否成为涉外法治的法律渊源的根本标准在于，是否与主权国家的宪法规定、原则和精神不相抵触，以及这些法律渊源能否对主权国家形成具有拘束力的法律效力。

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》强调，加强涉外法治建设。涉外法治建设的核心要素就是在制度上明确涉外法治的法律渊源，唯有如此，涉外法治体系才能清晰地构建起来，涉外法治中“法”的治理功能和治理状态才能有效呈现出来。结合目前涉外法治建设的具体制度和实践要求，我国涉外法治的法律渊源主要有以下几类。

国内法中的涉外法律规定

一个主权国家涉外法治建设的法律依据首先来源于主权国家的国内法，包括宪法和具有涉外因素的法律法规中的各项具体规定。作为涉外法治的国内法渊源，我国宪法文本中有大量涉外的法律规定。此外，一些重要的法律法规中规定了涉外事务，还有一些专门针对涉外事务的法律法规。

宪法作为我国的根本法，对涉外事务作了不同角度的规定，既涉及对外国组织和公民在中国合法权益的保护，也涉及中国组织和公民在国外和境外合法权益的保护。例如，宪法第18条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”宪法的上述规定为外国企业和公民在华投资和经营活动提供了宪法依据。根据宪法第50条的规定，“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益”，为工作和生活在国外的中国公民提供了宪法上的有效保护。

作为涉外法治的国内法渊源，刑法、民法典、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等我国大量现行基本法律和重要法规中都有关于涉外事务的相关法律规定。例如，刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”上述是基于“属人主义”原则对“中华人民共和国领域外”的刑事犯罪行使刑事管辖权的规定。又如，民事诉讼法第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”这是关于外国组织和个人在中国境内从事民事诉讼事务的相关规定。再如，刑事诉讼法第17条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”上述法律规定都可视为涉外法治的国内法渊源。

此外，我国还有很多专门规定涉外事务的法律，这些法律构成了涉外法治重要的国内法渊源，是涉外法律法规体系建设的重点和中心。截至目前，我国已先后制定、出台了缔结条约程序法、涉外民事关系法律适用法、对外关系法、外国国家豁免法等。涉外民事关系法律适用法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”第6条进一步规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”上述规定明确了涉外民事法律的渊源如何确立，对于识别和发现涉外法治的法律渊源具有重要指引作用。

我国立法机关制定的专门性涉外法律法规中，对外关系法是涉外法治领域最基础的法律渊源，该法集中阐述了中国对外大政方针、原则立场和制度体系，是对中国发展对外关系作出总体规定的基础性法律。对外关系法重在明确我国对外工作具有普遍指导意义的方针原则，就对外关系各领域工作作出根本性、原则性规定，在我国涉外法律法规体系中具有基础地位，发挥指导作用。对外关系法第30条第2款明确规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”该条款明确了涉外法治的法律渊源的确立标准，即不论作为涉外法治的法律渊源以何种形式存在和来源于什么途径，都必须纳入以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，才能合法地成为涉外法治的法律渊源。

双边或多边条约或协定

双边或多边条约或协定是法律效力较强的约束主权国家的非“主权国家国内立法机关制定法”性质的涉外法治的法律渊源。由于双边或多边条约在条约有效期内对签约的主权国家有明确的法律效力，不得由主权国家的国内立法机关随意变更、修改和废止，因此，双边或多边条约是涉外法治非常重要的法律渊源，是主权国家处理涉外法律事务的重要法律依据。例如，根据《中华人民共和国政府与意大利共和国政府关于打击犯罪的合作协议》《中华人民共和国公安部和意大利共和国内政部关于开展警务联合巡逻的谅解备忘录》，2016年5月，中意两国警方开始联巡，来自中国的4名警员在罗马和米兰开展巡逻，有效保护了中国游客和侨民的安全；2017年4月，中意警员在北京天坛进行警务联合巡逻。基于双边条约或协定，把本国的执法力量投射到国外或境外，体现了涉外法治的法律渊源本身形式的多样性，以及涉外法治中可以形成“治”的状态的法律形式的灵活性和丰富性。

国际性组织的重要国际法文件

主权国家批准和参加的重要国际法文件也是主权国家处理涉外事务的重要法律依据。例如，1997年10月对中国生效的《维也纳条约法公约》第26条明确规定了“条约必须信守”原则：凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行；第27条明确规定：一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。根据上述规定，只要是《维也纳条约法公约》的缔约国，除了按该公约规定作出的保留事项，该公约其他事务都对缔约国具有法律拘束力，是缔约国处理涉外事务必须遵循的法律渊源。

国际习惯法

国际习惯法是国际法的渊源之一，其构成要素包括国家的一致行为及法律确信，主要规则概括为7个基本原则，即主权、承认、同意、信实、公海自由、国际责任和自卫。主权国家在处理涉外事务中，必须严格遵循国际习惯法的各项要求。

由我国政府倡导的和平共处五项原则是处理各种涉外政治、经济和文化事务的国际法准则，也是涉外法治最重要的法律渊源之一。习近平总书记在和平共处五项原则发表70周年纪念大会上的讲话中强调，“和平共处五项原则为国际关系和国际法治树立了历史标杆”“五项原则涵盖国与国在政治、安全、经济、外交等方面和平共处的基本规范，为各国践行国际法治精神、建立正确相处方式提供了准确清晰、行之有效的行为准则”。1955年，万隆会议在五项原则的基础上提出处理国家间关系的十项原则，倡导团结、友谊、合作的万隆精神。20世纪60年代兴起的不结盟运动将五项原则作为指导原则。随后，五项原则被相继载入一系列重要国际文件，得到国际社会广泛认同和遵循。可见，和平共处五项原则自提出之后迅速走向世界，事实上已经取得了国际习惯法的地位。

国际民商事案件中适用的准据法

在传统法学理论框架下，国际私法通常被划分至“国际法”领域；而在涉外法治建设理论框架内，国际私法可被视为典型的涉外法治的法律渊源。除了规定一般国际私法规则的国际法之外，国际私法突出强调的是在处理国际民商事事务中的当事人意思自治原则。根据当事人意愿选择的本国法或外国法，成为处理具体国际民商事纠纷的准据法，构成了对具体案件有效的法律依据。根据当事人意思自治原则，在相互冲突的特定国家的法律中由当事人选择的准据法，只对具体案件中的当事人具有法律拘束力。依托主权国家批准和参加的相关国际法文件，在具体国际民商事案件中作为处理法律争议和纠纷的准据法的，具有司法上的执行力，构成了实质性的涉外法治的法律渊源。目前，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》《承认及执行外国仲裁裁决公约》《选择法院协议公约》都为国际民商事案件中确定适用的准据法提供了多元化的执行机制。

涉外法治的法律渊源以维护国家主权、安全和核心利益为出发点，以不抵触主权国家的宪法规定、原则和精神为合法底线，以构建有效的涉外法治秩序为核心目标。当前，除了要进一步加强涉外领域立法工作，不断构建和完善国家立法机关制定的涉外法律法规体系之外，还需转变涉外法律实施观念，把涉外法治实践中证明是有效和管用的构成涉外法治的法律基础的各种形式的涉外法汇聚在一起，形成科学、有效的涉外法治的法律渊源，以此推动涉外法治体系建设，提升涉外法治工作水平。

[本文获中国社会科学院学科建设“登峰战略”资助计划资助（编号DF2023YS33），系中国社会科学院2023年重大创新项目“全面依法治国总体格局基本形成研究”（项目编号：2023YZD021）阶段性成果]

作者：莫纪宏，中国社会科学院法学研究所所长、研究员。

来源：《检察日报》2024年8月14日。